El expediente de suspensión de contratos típico y normalmente usado ha sido el motivado por coyunturas empresariales complicadas, como mecanismo para paliar momentos temporales de dificultad, frente al supuesto de fuerza mayor que en estos momentos ha cobrado tanta actualidad y que analizamos en una nota anterior.

En ésta, desarrollamos sintéticamente las notas configuradoras del tradicional expediente de suspensión temporal de contratos, con las especialidades que el RDL 8/2020 ha introducido para adaptarlo, parcialmente, a la crisis del COVID 19.

Lo característico de este expediente es que, desde 2012, dejó de ser un trámite encaminado a solicitar y obtener una autorización administrativa; en su lugar se ha convertido en un expediente en el que el procedimiento se articula en torno a una negociación a cuya efectividad se dirige tanto la documentación a facilitar como la intervención administrativa, orientada a funciones de vigilancia y control para el buen fin del período de consultas; la intención del legislador es conseguir que el empresario no tenga que adoptar la decisión unilateralmente sino que negocie proactivamente y que consensue con los representantes de los trabajadores -unitarios o sindicales-, o con los propios trabajadores en la comisión ad hoc que deben constituir.

1. Las causas

Reza el art. 47 que

“El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”.

Bajo estas denominaciones el legislador pretende abarcar las cuatro áreas en las que se puede evidenciar un problema o dificultad empresarial con posible afectación en el empleo:

1. la esfera de los medios o instrumentos de producción (“causas técnicas”).
2. la esfera de los sistemas y métodos de trabajo del personal (“causas organizativas”).
3. la esfera de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (“causas productivas”).
4. la esfera de los resultados de explotación (“causas económicas”).

El RDL 8/2020 incorpora la mención a que estas causas pueden estar relacionadas con el COVID-19, lo cual es evidente, por cuanto la situación que vivimos repercute directamente en la esfera empresarial bajo cualquier perspectiva: paralización de la producción, retracción del consumo y del mercado, caída drástica de ventas, etc., lo que afecta, y gravemente, en la cuenta de resultados y en la viabilidad futura de la empresa.

El problema en estos momentos no es tanto analizar las causas como delimitar la frontera entre la fuerza mayor y las causas empresariales, que el RDL mencionado apunta, con muy poca claridad, dejando amplio margen a la interpretación:

Así, será fuerza mayor lo que tenga su causa directa en

• Pérdidas de actividad como consecuencia del COVID y el estado de alarma.
• Suspensión o cancelación de actividades.
• Cierre temporal de locales.
• Restricciones en la movilidad y el transporte.
• Falta de suministros.
• Situaciones urgentes debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo.

Cuando no encaje certeramente en estos supuestos, la opción segura ha de ser la del ERTE ordinario por causas empresariales, por ejemplo, porque siendo posible el teletrabajo, la parálisis del mercado afecta directamente al trabajo en la empresa; aunque no esté formalmente suspendida la actividad, no hay o el volumen es tan bajo que no se puede mantener a la totalidad de la plantilla ocupada.

También cuando la afectación no se limite al estado de alarma, sino que configure un escenario de recuperación a más largo plazo que requiera de medidas colectivas de futuro que permita reponer la productividad, el volumen de trabajo y el equilibrio económico. Por desgracia, muchas empresas quedarán muy tocadas y no solucionarán sus problemas de forma inmediata…

Así, este ERTE, frente al inmediato de fuerza mayor, puede ser no sólo alternativo sino sucesivo: opción viable para el post estado de alarma.

Es también una decisión delicada determinar si concurre o no relación directa con el COVID-19 lo que no podrá determinarse desde la generalidad sino mediante el riguroso análisis, descendiendo al concreto escenario empresarial en cuestión por lo que el análisis individualizado es la única solución en estos momentos.

Por lo demás, el objeto del proceso es suspender temporalmente los contratos de trabajo y es obligatorio cualquiera que sea el número de afectados, a diferencia de los expedientes colectivos en el caso de extinciones o despidos.

2. Requisitos procedimentales

El procedimiento se inicia mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, con copia a la autoridad laboral comunicando la apertura de un periodo de consultas de duración no superior a 15 días.

2.1   Legitimados para negociar

Respecto de los representantes de los trabajadores, están legitimados tanto los representantes unitarios como sindicales y, en caso de inexistencia, se habrá de constituir una comisión ad hoc por elección democrática entre los trabajadores afectados.

El RD 8/2020 ante la ausencia de representantes legales, en relación al COVID-19, señala que la negociación deberá realizarse “por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación”. Sólo en su defecto se constituirá la comisión ad hoc genéricamente prevista por y entre los trabajadores afectados.

Muy complicado o casi imposible en estos momentos para una pequeña empresa localizar y constituir la comisión integrada por los sindicatos a nivel nacional si el convenio es sectorial y estatal, por ejemplo, por lo que esta previsión no puede ni paralizar ni impedir la negociación directa por los afectados.

En este supuesto de ausencia de representantes, la apertura del periodo de consultas debe ser posterior a la comunicación de la intención de iniciar el expediente con la concesión de un plazo de 5 días para constituir la comisión negociadora.

2.2   Justificaciones documentales

La Memoria o informe explicativo, es el documento básico que ha de recoger los fundamentos, las causas y motivos concurrentes, acompañando la documentación que acredite la causa; es el documento que facilita la información y permite afrontar el periodo de consultas adecuadamente, por lo que su corrección formal es clave para que se determine conforme a derecho o no la medida.

También será necesario justificar los criterios de afectación de los concretos trabajadores, así como los motivos de la temporalidad de la situación, demostrando que no estamos ante una situación irreversible pues, de lo contrario, lo procedente sería promover extinciones de contrato, no suspensiones temporales que no mejorarán la situación ni evitarán las extinciones posteriormente con mayor precariedad para los afectados.

Y un pronunciamiento judicial significativo es el de la Audiencia Nacional que consideró que previamente a instar la suspensión de contratos han de agotarse los periodos de vacaciones pendientes de disfrutar, lo cual es muy discutible y, a nuestro juicio, no aplicable al momento actual en el que ya tenemos certeza de, al menos, un mes completo en estado de alarma.

Como en todo periodo de consultas, la obligación es no tanto tener que llegar a un acuerdo como debatir los temas con seriedad; adoptar posiciones negociadoras reales, “discutiendo de forma efectiva todas las circunstancias que afecten a la medida propuesta”; así, reiterada jurisprudencia insiste en que no basta con un cumplimiento meramente formal (STS 29 de diciembre de 2014), sino que debe constatarse un verdadero esfuerzo y buena fe por la empresa durante el proceso de negociación.

2.3   Especialidades frente al COVID-19

El RDL 8/2020 respecto a expedientes relacionados con el COVID-19 (que no se consideren fuerza mayor) establece:

1. Acortamiento de los plazos: en 5 días debe constituirse la comisión ad hoc si no hay representantes y la duración de las consultas se reduce a 7 días.
2. El informe de la Inspección de trabajo se convierte en potestativo y sólo necesario cuando así lo solicite la autoridad laboral competente.
3. Se reconoce el derecho a la prestación por desempleo de los afectados, aunque carezcan del periodo de ocupación cotizada requerido legalmente.
4. La prestación percibida por esta causa no computará a efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos.

3. Resolución del expediente

El periodo de consultas puede terminar con acuerdo o sin él:

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Si no se alcanzare, el empresario dispondrá de un plazo máximo de 15 días para comunicar su decisión que podrá ser impugnada por:

1. Los trabajadores afectados o sus representantes
2. Por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

La decisión empresarial será ejecutiva, sin perjuicio de la eventual impugnación y surtirá efectos “a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior”.

En cuanto a la duración, la norma no fija un plazo máximo, como tampoco impide la prórroga o la iniciación de un nuevo expediente temporal si, transcurrido el plazo inicial establecido, subsiste la causa total o parcialmente, lo que permite, a su vez, la incorporación progresiva de los afectados a medida que se vaya produciendo la recuperación económica.

Finalmente, la autoridad laboral comunicará directamente la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación de desempleo.