Llega el final de un lunes tormentoso, el primer día hábil tras la declaración del estado de alarma y, tristemente, seguimos igual; se han sucedido titulares sobre la crisis del coronavirus de muy diversa índole, pero, en nuestro entorno, hay uno que me parece especialmente grave y preocupante: “Las empresas y los trabajadores se quedan en el limbo”.

Esta, por desgracia, no sólo es la impresión generalizada sino la realidad: se declara el estado de alarma, previamente se cierran multitud de establecimientos y actividades, se suspenden las clases y se sugieren recomendaciones para la conciliación familiar; pero, a día de hoy, seguimos sin pautas normativas porque, hasta el martes, cuatro días después de decretarse el estado de alarma, no se van anunciar medidas laborales concretas.

Pese a ello, la vida sigue, limitada en movimientos, pero con la obligación recíproca de empresarios y trabajadores de adoptar decisiones para articular cómo se va a gestionar la crisis, a la espera de que el Gobierno decrete sus medidas.

Hoy lunes se reanuda la actividad laboral bajo esa impresión de indefinición porque no hay norma específica ni seguridad en cómo actuar; precariedad, porque mañana tales decisiones pueden verse desbordadas; e incertidumbre, porque no tenemos más remedio que intentar reinterpretar los principios básicos de nuestro derecho laboral, con manifiestas lagunas y sin seguridad sobre cuál va a ser la respuesta de los poderes públicos.

Asumiendo estas limitaciones, en el estricto plano jurídico laboral así está la situación:

1. La actividad empresarial debe continuar bajo la recomendación del teletrabajo

El Decreto no suspende la actividad de industrias no esenciales y, cuando determina la prohibición de circulación de personas, exceptúa los desplazamientos al centro de trabajo y de regreso al domicilio; añade que se podrá realizar cualquier actividad de análoga naturaleza y que los desplazamientos habrán de hacerse individualmente.

De los centros de trabajo nada se dice, más allá de la genérica recomendación de fomentar el teletrabajo; probablemente las empresas de cierta dimensión tengan estructura y medios adaptados para implantar métodos urgentes de teletrabajo, pero muchas otras no los tienen ni han tenido posibilidad segura y real de establecer un protocolo mínimo de teletrabajo, pero es la primera pauta de actuación.

Implantar el teletrabajo requiere, en principio, un acuerdo expreso con cada trabajador afectado, si bien, dada la situación excepcional que vivimos, parece que bastará con la comunicación empresarial para activarlo. No creemos que sea preciso el acuerdo y la eventual negativa a una orden empresarial directa puede provocar reacciones ajustadas a derecho, incluidas las disciplinarias.

En muchos foros empresariales se comenta que este “experimento de teletrabajo precipitado” tendrá resultados negativos en términos de productividad; pero no será por el teletrabajo sino por la falta de un diseño claro, déficit de planificación o por la propia situación de emergencia.

Por ello, asumiendo la situación, nos gustaría que no fuera esta la oportunidad para condenar el teletrabajo, que cuenta ya con excesivas reticencias en nuestra cultura laboral, sino la ocasión para implantar células embrionarias verdaderamente generalizadas en nuestro tejido empresarial, que lo asienten definitivamente como alternativa y opción laboral de pleno rendimiento.

Aun así, no seamos ingenuos, a día de hoy no puede ser la solución a esta crisis. El teletrabajo no puede erigirse en una obligación sobrevenida en apenas unos días para la empresa que no tiene esa cultura e, incluso, existen serias dudas sobre si sería necesaria una reforma del Estatuto de los Trabajadores previa mediante ley, no decreto; al margen de ello, la necesidad de implantación, con garantías, de todos los sistemas y protecciones, la saturación tecnológica, los métodos de trabajo, etc…, evidencian que, en muchas empresas, en una semana, no se puede organizar un sistema de teletrabajo válido, real y productivo; el teletrabajo es mucho más que tener un ordenador portátil, un móvil y una wifi por lo que, en muchos casos, no se podrá articular en tan breve tiempo, en esta situación de alarma y con el colapso general existente.

2. El trabajo presencial en el centro de trabajo debe ser restringido

Cuando no hay opción viable de teletrabajo, la indefinición del Decreto ha propiciado el debate sobre si se debe o puede exigir la asistencia al centro de trabajo, con comentarios de todo tipo (desde que hay que ir a trabajar a que cada trabajador se puede negar por miedo al contagio).

La solución con la normativa actual, si queremos ser claros, jurídicos y alejados de planteamientos políticos, sociológicos y económicos, pasa por lo siguiente:

a) Obligación de interrumpir la prestación presencial

Objetivamente, el empresario no está en condiciones de garantizar niveles de protección adecuados que eviten el riesgo de contagio por lo que, la propia normativa de prevención de riesgos laborales, fuerza a la suspensión de la prestación de servicios; concretamente, el art. 21 LPRL le obliga a “dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo”.

Si ni siquiera el Estado, con su declaración de estado de alarma, puede evitar el riesgo de contagio cuando coinciden o conviven varias personas, no es lógico pensar que un empresario lo pueda hacer en los puestos de trabajo presenciales; no es tanto que los trabajadores o sus representantes opten por abandonar el servicio si consideran que están en riesgo cuanto que pesa sobre el empresario la obligación expresa de garantizar la seguridad; y, objetivamente, eso no lo puede hacer en este momento.

Por ello, salvo los casos extraordinarios habilitados por el decreto de alarma para garantizar actividades críticas o, en un término más amplio, esenciales, el deber de protección que pesa sobre el empresario le debiera llevar a interrumpir la actividad presencial; y si no lo hace, vulnera el precitado art. 21 LPRL, con las consecuentes eventuales responsabilidades en cualquier orden (no se debe descartar la reclamación por daños de un trabajador contagiado que ha sido obligado a trabajar).

Una vez asumida esta premisa, es posible establecer servicios de mantenimiento específicos, retenes puntuales para cobertura de eventualidades o situaciones asimiladas a los servicios mínimos en situación de huelga; la prestación será necesaria y el desalojo de los centros evitará la concentración por lo que, en esas condiciones, si se podrá garantizar, con EPIs adecuados, una prestación segura; pero esto no es continuar con la actividad ordinaria en régimen presencial.

Sólo por esta vía, reduciendo sensiblemente la actividad y los turnos de trabajo, se puede organizar una actividad que será lógicamente, menor a la habitual pero que cumpla con unas mínimas garantías; sólo entonces podremos plantear turnos reducidos evitando la coincidencia de personas en lo posible, con distancias superiores, alternancia de personas en los turnos, adaptaciones de jornada para escalonar las prestaciones, repartir por plantas y con separación a las personas trabajadoras, etc…

La necesidad de trabajar, de no suspender la actividad, de garantizar los salarios, las necesidades económicas de trabajadores, empresarios y autónomos, pueden chocar frontalmente con lo que la norma establece, pero ello no nos permite alterar las conclusiones jurídicas: salvo garantía de eliminación del riesgo, que compete al empresario, la actividad presencial se torna muy compleja y peligrosa.

Individualmente podrán arbitrarse medidas limitadas para no parar al 100 % la actividad, siempre por la vía de la flexibilidad en la organización y en la limitación numérica de los turnos de trabajo, pero más allá, como solución global, la certeza es que el empresario no está en condiciones de garantizar la seguridad y cumplir con sus obligaciones legales como para no aplicar el art. 21 LPRL.

No hay más que ver las imágenes de los trenes de cercanías en el día de hoy para comprender que el riesgo es manifiesto y, lo que es peor, que no se va a frenar, con lo que las repercusiones serán peores y de mayor duración espacio-temporal.

Somos conscientes de las consecuencias irreparables y los efectos tremendos sobre el empleo, los trabajadores y las empresas, todos viviendo al límite, pero la solución no es desconocer la norma o la realidad sino, sin tapujos, exigir al gobierno el cumplimiento de un deber esencial, jurídico y moral: arbitrar mecanismos extraordinarios de protección a todo el ámbito laboral, trabajador, empresario y autónomo, en lugar de forzar bajo la dilación y el silencio, el mantenimiento anormal de trabajos no esenciales ni críticos sin las debidas garantías y mecanismos de protección.

b) La fuerza mayor es el factor determinante

Lo anterior provoca, jurídicamente, la imposibilidad sobrevenida de prestar servicios, frente a lo cual nuestro ordenamiento aporta como solución la suspensión temporal del contrato; al efecto se regulan dos supuestos: la fuerza mayor y las causas empresariales (económicas, técnicas, organizativas o de producción). La primera es mucho más rápida e inmediata y no requiere más que constatar la existencia de la fuerza mayor mientras que la segunda se inserta en el catálogo de medidas ordinarias de solución de crisis empresariales, con periodos de consultas mínimos de 15 días, sujetos a la negociación y el acuerdo como referencia deseable.

Aunque hemos visto publicaciones que apuntan la opción de acudir a las dos modalidades en función de la situación (si hay cierre gubernativo es fuerza mayor y si no hay materias primas, clientes, los propios trabajadores no quieren trabajar por riesgo de su salud, etc…), consideramos que ello no es así. No cabe acudir a un concepto distinto, ni cabe interpretar la nota interna del Ministerio de Trabajo y Economía Social en clave restrictiva porque estamos ante una situación manifiestamente imprevisible e inevitable, con tintes catastróficos y con el factor adicional del factum principis que ordena la clausura de establecimientos y decreta el estado de alarma. Pocos casos pueden ser tan claros, a nuestro juicio, por lo que no entremos en debates estériles.

La causa última y real que provoca el cierre es la pandemia, lo mismo que la caída de clientes, la ausencia de actividad o el abandono de los trabajadores de su puesto no es provocado por una coyuntura empresarial, laboral o del mercado sino por esa pandemia que es lo que provoca todo lo demás; de facto vivimos una situación imprevisible e inevitable para el empresario, de emergencia nacional que es la que provocado esa parálisis; no son las circunstancias empresariales sino el problema de salud pública, mundial, extraordinario y sin precedentes, lo determinante.

Esto es lo que obliga a interrumpir la prestación no otra cosa; y ello, jurídicamente sólo tiene un nombre: fuerza mayor. Esta es la causa y la solución ha de buscarse en los mecanismos que nuestro ordenamiento arbitra para tal fuerza mayor.

c) El ERTE por fuerza mayor

Las referencias legales conducen, salvo que se aprueben nuevas medidas, a actuar la vía de los expedientes de suspensión temporal de la actividad laboral por fuerza mayor, que no requiere de una situación negativa en la empresa y que es de carácter perentorio y urgente, al tiempo que limitado en su cognición.

El procedimiento para llevarlo a efecto es relativamente sencillo, y se regula en los arts. 31 a 33 del RD 1483/2012 en los siguientes términos:

• La existencia de fuerza mayor deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados. La autoridad laboral competente se determinará conforme a lo establecido en el art. 25 (en el caso de trabajadores de una sola comunidad autónoma, la dirección general de empleo correspondiente).
• El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores.
• No hay periodo de consultas o negociación con los representantes de los trabajadores, sino que el expediente se limitará a que la autoridad laboral resuelva sobre si existe o no fuerza mayor.
• Para ello, sólo ha de recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (si bien podrá realizar o solicitar cuantas otras actuaciones o informes considere).
• El proceso finaliza en el plazo máximo de cinco días en el que la autoridad laboral deberá dictar resolución limitada únicamente a constatar la existencia o no de la fuerza mayor alegada por la empresa.
• De ser constatada es la empresa la que ha de adoptar las medidas que crea convenientes previo traslado de su decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

Esta es, en puridad, la situación y el mecanismo jurídico arbitrado; solicitado, el problema principal será justificar la imposibilidad de teletrabajo; más allá, no cabe mucha más alternativa que constatar la fuerza mayor con efectos retroactivos a la fecha de inicio del expediente. No cabe exigir al empresario que asuma el pago de salarios ex art. 30 ET, como se ha sugerido en algún foro, pues no hay aquí “impedimentos imputables al mismo” como exige dicho precepto sino una auténtica fuerza mayor que, como establece al art. 51.7 ET “surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor”.

Las restantes referencias en torno a flexibilidad, bolsas de horas, etc, son manifiestamente insuficientes para dar una respuesta eficaz y global; pueden en casos individuales analizarse adaptaciones de jornada, redistribución de turnos, o cualquiera otra solución particular en un entorno determinado y todas ellas deben ser bienvenidas pues el objetivo ha de ser mantener el empleo y la productividad; sin embargo, no serán sino casos excepcionales y residuales frente a las situaciones globales.

Es cierto que como alternativa de mantenimiento de empleo, ante la indefinición gubernativa y el miedo a las situaciones traumáticas, se esbozan acuerdos individuales o colectivos para anticipar vacaciones y evitar el expediente; y puede que en un primer momento resulte prudente y recomendable, aunque sea trasladar sobre el trabajador (que pierde sus vacaciones) y sobre el empresario (que ha de mantener el pago de salarios) las consecuencias de la fuerza mayor; pero dicha solución se agota en muy breve plazo sin que tengamos garantías de solución de la pandemia mientras tanto.

Las consecuencias económicas sobre el estado, las prestaciones por desempleo, etc… son enormes; pero no es este motivo para desplazar sobre el empresario o el trabajador la respuesta. Hoy, más que nunca, el “estado social y democrático de derecho” que consagra nuestra constitución exige su intervención; la asunción por el estado de las consecuencias frente a la indefinición y no desplazar sobre empresa y trabajadores la responsabilidad, la solidaridad o la solución.

Esperemos que mañana se alumbren nuevos horizontes…