Hoy miércoles 18 de marzo, se publica en el BOE y entra en vigor el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19; por fin se publican las tan demandadas medidas que, supuestamente, vienen a flexibilizar las exigencias o rigores procedimentales que pudiera tener la anterior regulación del Estatuto de los Trabajadores.

La exposición de motivos se afana por reiterar ese esfuerzo facilitador en la tramitación con el fin de proporcionar “la necesaria flexibilidad para el ajuste personal de las empresas con el fin de favorecer el mantenimiento del empleo”. El Gobierno se pronuncia en el mismo sentido y la norma declara como finalidad teleológica “el objetivo de la flexibilización y agilización de los procedimientos de regulación de empleo”.

En consecuencia, en la interpretación de la norma dicha orientación debiera ser esencial, frente a las dudas que su lectura nos produce; casualmente, coincide esta publicación con la noticia de que la autoridad laboral ha rechazado el ERTE de fuerza mayor solicitado por Burger King tras verse obligado a cerrar todos sus establecimientos abiertos al público porque la posibilidad de ofrecer servicio de comidas on line y mediante plataformas digitales permite mantener personal de cocina o la atención a esos pedidos de entrega domiciliaria, por lo que no se justifica el cierre total de actividad.

Casualidad o no, esta resolución nos indica que hay que ser cautelosos y selectivos para poder llevar a efecto el ERTE por fuerza mayor: no basta con constatar la situación, sino que hay que hacer un esfuerzo probatorio importante respecto de la necesidad de la medida para cada uno de los puestos de trabajo cuyo contrato se pretende suspender. No se va a permitir una aplicación automática y, al contrario, para la comprobación de la concurrencia de la situación se incorpora la posibilidad de que la autoridad competente recabe informe de la Inspección de Trabajo como veremos.

Con esta advertencia, qué es lo que aporta este Real Decreto-Ley, luces y sombras, a mi modo de ver; lo que cambia de verdad son los efectos en desempleo y cuotas de seguridad social. Lo demás, más que aportar valor jurídico, nos suscitan muchas dudas.

Analicémoslo:

1. La causa justificativa

Antes de esta norma, el art. 51.7 ET preveía la posibilidad de suspender contratos de forma temporal con causa de fuerza mayor. No se hacía mayor precisión, sino que se remitía al concepto de fuerza mayor de reconocimiento universal y con una concepción muy clara en los textos clásicos; así, el Digesto se refería al caso fortuito (principalmente fenómenos de la naturaleza entre cuyos ejemplos típicos estaban los terremotos y las pandemias) y el factum principis o decisión de la autoridad que imponía o decretaba una determinada medida.

Ahora, el Decreto-Ley, lo primero que hace es, en su art. 22.1, decir que constituye un supuesto de fuerza mayor, la suspensión de contrato que tenga su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del Covid-19, incluida la declaración de estado de alarma; nos choca y nos preguntamos: ¿realmente hacía falta esta aclaración?; ¿todo lo que no sea estricta y literalmente consecuencia directa deja de ser fuerza mayor? ¿qué significa consecuencia directa?

A mi juicio este, es el gran peligro y la grave contradicción de la norma: puede ser muy fácil una interpretación subjetiva en clave restrictiva, frente a lo cual:

1. El concepto de fuerza mayor no ha cambiado ni el art. 22.1 citado excluye otros supuestos que también pueden estar relacionados con el COVID-19. Por ello, este precepto debe ser meramente declarativo; no tiene carácter constitutivo ni puede excluir otras situaciones de fuerza mayor.
2. No se puede dejar a la discrecionalidad de la autoridad laboral cómo se interpreta ese concepto y en qué medida concurre o no una relación directa, ni qué grado de intensidad se ha de requerir para que exista la misma.

No obstante, ante la situación y el impacto económico global de los ertes masivos, se puede convertir en un instrumento muy útil para que el Gobierno o la autoridad laboral dependiente denieguen la existencia de fuerza mayor amparándose en la interpretación restrictiva del concepto que se puede alumbrar a partir del nuevo precepto.

No tiene por qué ser así, pero la única forma de protegerse es mediante el rigor técnico-jurídico para justificar mediante una memoria o informe, específico y ad hoc, la concurrencia de la causa, con su documentación, prueba y justificación de la relación de causalidad entre la situación empresarial y la pandemia que vivimos.

Objetiva, jurídica y realmente, la gran mayoría de las situaciones de suspensión temporal durante el estado de alarma, han de obedecer a causa de fuerza mayor y la norma no se puede convertir en un mecanismo de restricción artificial o de herramienta para paliar el impacto económico sobre el estado; desde la propia norma y sus declaraciones de principio; desde la estricta aplicación de los principios jurídicos básicos, y desde el rigor se han de evitar esas posibles tentaciones restrictivas; eso sí habrá que cuidar al extremo la memoria justificativa del expediente pues será el soporte para el éxito o fracaso de la solicitud.

2. El procedimiento y los trámites.

Poco o nada aporta a la simplificación o a la agilidad el nuevo Decreto Ley pues:

1. El antiguo artículo 51.7 ET establecía un procedimiento sencillo, limitado a cursar una solicitud, con comunicación a la representación de los trabajadores o a estos en su defecto, de dicha circunstancia para que, a continuación, la Autoridad Laboral resolviera en el preclusivo plazo de 5 días, constatando la existencia o no de fuerza mayor.
2. El nuevo Real Decreto-Ley no agiliza el trámite y mantiene la misma estructura, enfatizando la necesidad del informe justificativo cuya copia ahora se debe remitir también a los representantes de los trabajadores.
3. Aunque en el borrador se ampliaba el plazo para resolver a 7 días, finalmente se ha mantenido en 5 por lo que el plazo sigue siendo el mismo.
4. Se incorpora la posibilidad de solicitar informe a la Inspección de Trabajo que habrá de emitirse en ese mismo plazo de 5 días, el mismo que se tiene para resolver, lo cual puede ser complicado.

3. Consecuencias de la constatación de la fuerza mayor.

Lo verdaderamente positivo y necesario es que, constatada la fuerza mayor, el contrato quedará suspendido con efectos de la fecha del hecho causante, pues el art. 51.7 no se ha modificado en este punto, con dos efectos fundamentales:

1. Exoneración a la empresa del pago cuotas de seguridad social al 100% si tiene menos de 50 trabajadores y 75% cuando se supere este umbral.
2. Los trabajadores afectados percibirán la prestación por desempleo sin exigencia de períodos mínimos de cotización y sin que tal prestación consuma los períodos máximos de percepción establecidos.
3. Conclusión.

4. Conclusión.

Más allá de la grandilocuencia de las declaraciones, la norma ofrece la solución necesaria y reclamada para proteger temporalmente a empresarios y trabajadores; pero aparte de estas luces, una gran sombra se puede ceñir sobre la misma si se utiliza para restringir la configuración o el concepto técnico jurídico de fuerza mayor.

No ha de ser su finalidad, sería profundamente contradictorio con la situación que vivimos, y no responde a su espíritu.

Paralelamente y sin recelos, puede también imponer freno necesario a la tentación de que este expediente se convierta en una patente de corso para la suspensión de contratos automática y ante cualquier escenario.

Por ello, solo desde un criterio jurídico riguroso y una adecuada ponderación de la situación en cada empresa, centro y trabajador, se puede garantizar el éxito de tan necesaria y urgente medida.