1. Derecho de adaptación del horario y reducción de jornada.

En el Real Decreto Ley de medidas extraordinarias con relación al COVID 19 en el ámbito laboral, el Gobierno ha establecido medidas para favorecer la conciliación laboral, mediante los derechos de adaptación de las condiciones de trabajo o a la reducción de su jornada por parte de los trabajadores por cuenta ajena, que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como familiares hasta el segundo grado de consanguinidad, por las circunstancias excepcionales relacionadas con la extensión del COVID-19.

Este derecho para conciliar la vida familiar y laboral ya viene recogido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores y fue una de las principales novedades del Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y en la ocupación.

Con esta nueva norma se amplía el derecho de adaptación y reducción de la jornada durante el período excepcional de estado de alarma decretado como consecuencia de la extensión del COVID -19.

2. Sujetos legitimados

Van a estar legitimadas para acceder a este derecho las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o pareja de hecho, así como familiares hasta el segundo grado de consanguinidad, cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.

3. Supuestos en que concurren las circunstancias excepcionales:

Cuando sea necesaria la presencia de la persona trabajadora para la atención de las personas indicadas en el párrafo anterior que, por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo.

Cuando existan decisiones adoptadas por las autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos.

Cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directa del cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19.

4. Requisitos del derecho de adaptación y reducción de la jornada

Este derecho es individual de cada uno de los progenitores o cuidadores, que debe tener como presupuesto el reparto corresponsable de las obligaciones de cuidado y la evitación de la perpetuación de roles, debiendo ser justificado, razonable y proporcionado en relación con la situación de la empresa, particularmente en caso de que sean varias las personas trabajadoras que acceden al mismo en la misma empresa.

El ejercicio de estos derechos previstos se consideran ejercicio de derechos de conciliación a todos los efectos. Los conflictos que pudieran generarse serán resueltos por la jurisdicción social a través del procedimiento para el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente, establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

5. Derecho de adaptación de la jornada

El derecho a la adaptación de la jornada es una prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora, tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa, presumiéndose que la solicitud está justificada, es razonable y proporcionada salvo prueba en contrario.

Podrá referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora pueda dispensar la atención y cuidado objeto del derecho.

Puede consistir en el cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas contempladas en la presente norma, lógicamente limitado en el tiempo a este periodo especial.

La duda o especial problemática que nos surge es determinar en qué medida estamos ante un derecho incondicionado o si, por el contrario, cabe la oposición empresarial. A nuestro entender y con todas las reservas legales, el derecho se origina en unas circunstancias muy excepcionales relacionadas con el COVID 19, y debe ser aplicado e interpretado con atención preferente a dichas circunstancias y a la pandemia que sufrimos.

 Sin ánimo de exhaustividad, para intentar dar respuesta a esta cuestión, creemos que hay tres escenarios con soluciones diferentes:

• Trabajo a distancia en la modalidad de teletrabajo.
• Prestaciones de trabajo no esenciales, pero no encuadradas en aquellas actividades limitadas por el Estado de Alarma.
• Servicios esenciales para poder atender las necesidades básicas de los ciudadanos.

En la modalidad de teletrabajo entendemos que no debe haber ningún inconveniente a que se pueda adaptar la jornada de trabajo en función de los deberes de cuidado respecto del cónyuge, pareja de hecho o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad que tengamos. Salvo supuestos excepcionales muy fundados, no cabe oposición empresarial alguna.

En las prestaciones de trabajo no esenciales entendemos que debe primar el derecho de adaptación de la jornada siempre que esta sea justificada, razonable y proporcionada. La emergencia, los riesgos en la población y la protección familiar ha de primar de forma casi absoluta sobre criterios de productividad porque no son servicios necesarios, está prohibida la circulación y los intereses en juego no se encuentran en un mismo nivel.

Finalmente, en los servicios necesarios para atender las necesidades básicas de los ciudadanos, entendemos que el deber común y la gravedad de la situación en la que nos encontramos se constituyen como cometidos prioritarios de todo trabajador. La empresa y el trabajador deberán buscar una solución razonada en las solicitudes de adaptación de jornada que garantice en todo momento el cumplimiento de las necesidades básicas de los ciudadanos y que pueda ser compatible con las obligaciones legales impuestas. En este caso, cabe la resistencia a la adaptación, la oposición acompañada de alternativa viable y de no ser posible la prestación servicios en los términos propuestos ni encontrarse un intermedio válido, la esencialidad del servicio habría de ser prioritario y decaería la adaptación dando entrada a otras formas de conciliación vía reducción de jornada.

6. Derecho de reducción de la jornada de trabajo

Las personas trabajadoras tendrán derecho a una reducción especial de la jornada de trabajo en las situaciones previstas en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores cuando concurran las circunstancias excepcionales manifestadas anteriormente, con la reducción proporcional de su salario.

Tienen derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella, quienes por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de 12 años o una persona con discapacidad, que no desempeñe una actividad retribuida.

Esta reducción especial se regirá por lo establecido en los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, así como por el resto de normas que atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los derechos establecidos en estos preceptos.

La reducción de jornada especial deberá ser comunicada a la empresa con 24 horas

de antelación y podrá alcanzar al cien por cien de reducción, sin que ello implique cambio de naturaleza a efectos de aplicación de los derechos y garantías establecidos en el ordenamiento para la situación prevista en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores.

En caso de reducciones de jornada que lleguen al 100% el derecho de la persona trabajadora deberá estar justificado y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa.

En el supuesto establecido en el artículo 37.6 párrafo segundo no es necesario tampoco que el familiar que requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida.

En el caso de que la persona trabajadora se encontrara disfrutando ya de una adaptación de su jornada por conciliación, o de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares, o de alguno de los derechos de conciliación previstos en el ordenamiento laboral, incluidos los establecidos en el propio artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, podrá renunciar temporalmente a él o tendrá derecho a que se modifiquen los términos de su disfrute de modo que pueda acomodarse mejor a las circunstancias excepcionales concurrentes, debiendo la solicitud limitarse al periodo excepcional de duración de la crisis sanitaria y acomodarse a las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, así como a las necesidades de organización de la empresa, presumiéndose que la solicitud está justificada, es razonable y proporcionada salvo prueba en contrario.