El RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, impuso diversas medidas, vinculadas al estado de alarma, de afectación directa a la prestación de servicios en régimen de contratación pública, conciertos u otros contratos, con los cierres y suspensiones de actividades sobradamente conocidos.

Ante su imprecisión la falta de regulación específica, el RD 8/2020, publicado ayer, introduce un art. 34 regulando esta cuestión de forma expresa. Frente al régimen legal general de la LCSP que posibilita el mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los casos de fuerza mayor, el RD 8/2020 más que facilitar el restablecimiento de dicho equilibrio, lo que vienen es a aportar oscuridad e inseguridad jurídica, -en buena medida cercenando el régimen legal ordinario-, al amparo de la situación de excepcionalidad que vivimos.

Hay que advertir que la materia es muy compleja, que caben multitud de matices y que no es posible en esta nota más que apuntar lo que nos parece esencial; pero no podemos resolver con ella los casos concretos pues sin aterrizar en la realidad de cada caso, contrato, concierto o situación es temerario e ilusorio poder pronunciarse sobre cuestiones especificas.

Con esta advertencia destacamos la regulación que incorpora:

1. Contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del Covid-19

1. Se decreta su suspensión automática:

Quedan automáticamente suspendidos los contratos de servicios y de suministros desde que se produzca la situación de hecho que impide su prestación y hasta que la misma pueda reanudarse; pero ¿cuándo se entiende producida la situación de hecho que impide su prestación? ¿es necesaria una notificación del órgano de contratación en el sentido de que el contrato no se puede seguir ejecutando? No lo deja claro el RD y si bien cada órgano de contratación debiera comunicar la suspensión a cada adjudicatario no lo podemos garantizar y la consulta expresa pudiera ser la actuación prudente.

2.  Se modifica el contenido del artículo 208.2. a) de la LCSP que regula la suspensión de los contratos públicos

Para los contratos de servicios y suministros, establece la obligación del órgano de contratación de indemnizar al adjudicatario solamente cuando dicho órgano de contratación, en el plazo de 5 días naturales, y a solicitud del contratista, haya apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la suspensión automática decretada. En concreto

1. Quiere suprimir o mitigar el deber de la Administración de asumir la obligación de restablecer el equilibrio económico del contrato en los casos de fuerza mayor, con la extensión que establece la propia Ley de Contratos del Sector Público.
2. Traslada al adjudicatario la carga de solicitar la declaración de la imposibilidad de ejecución y la indemnización por la suspensión del contrato con acreditación fehaciente de los perjuicios sufridos y cuantía.
3. Establece un silencio administrativo negativo en caso de que el órgano de contratación no conteste a la solicitud en un plazo de cinco días naturales.
4. Finalmente, reduce los costes que deberían ser indemnizados por aplicación del artículo 208 de la LCSP, estableciendo menos conceptos a indemnizar que los que permite dicho artículo.

Pero quizá lo que más confusión genera es el hecho de que en su redacción literal establezca que “la aplicación de lo dispuesto en este apartado sólo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”; ante este tenor literal, se nos plantean múltiples interrogantes:

• Si por un lado en el primer párrafo declara la suspensión automática de los contratos de servicios y suministros y, por otro, la imposibilidad de ejecución del contrato tiene que ser apreciada por el órgano de contratación a solicitud del contratista ¿de qué sirve la suspensión automática declarada? ¿Realmente no es automática, pues requiere una solicitud del contratista al órgano de contratación y una resolución de éste?
• Habla de un plazo de cinco días naturales; este plazo, ¿a qué se refiere? ¿al plazo que tiene el contratista para solicitar la declaración de imposibilidad de ejecución del contrato al órgano de contratación o al plazo que tiene éste para contestar a la solicitud?
•  ¿qué se entiende por ejecución que haya devenido imposible? ¿sólo al cierre de centros o podría extenderse a otros supuestos que por razón de la situación de contagios en la plantilla o protección de la salud de los mismos determinen la necesidad de suspender su ejecución? ¿todo ello queda al arbitrio del órgano de contratación?

3. Se establece la posibilidad de prórroga de los contratos vencidos cuando a la fecha del vencimiento no se haya publicado el anuncio de licitación por la paralización de procedimientos como consecuencia de la situación provocada por el Covid-19, para garantizar la continuidad de los servicios, remitiéndose al artículo 29.4 de la LCSP.

De nuevo deja sin resolver los problemas de fondo: ¿En qué términos queda prorrogado el contrato? ¿con ello se mantiene el equilibrio económico del mismo o más bien supone una continuidad en las mismas condiciones sin revisión alguna de los precios?

4. Por último, los anteriores apartados no se aplican a los contratos de servicios de seguridad, limpieza o mantenimiento de sistemas informáticos.

Respecto a estos, ¿qué régimen se aplica? ¿el régimen general que venía estableciendo la LCSP que sí regula la suspensión? Existen argumentos jurídicos para pensar que sí pero, en todo caso, no nos atrevemos a dar una respuesta unívoca sin analizar cada contrato y sus pliegos, que pueden ser determinantes.

2. Contratos de servicios y suministro distintos de los anteriores que no hayan perdido su finalidad, pero el contratista incurra en demora en la ejecución como consecuencia del Covid-19

Para los contratos públicos que puedan seguir ejecutándose, pero como consecuencia de la situación generada por el COVID-19 o por las medidas adoptadas vayan a incurrir en demora, el adjudicatario puede pedir la ampliación del plazo y la Administración estará obligada a concedérsela, siempre que el retraso no sea imputable al adjudicatario:

• Requiere la solicitud de prórroga por el adjudicatario cuando incurra en demora en la ejecución.
• El adjudicatario tiene que “ofrecer el cumplimiento de sus compromisos”.
• El adjudicatario tiene que fijar el plazo en que estima que podrá cumplir.
• Se le concederá una ampliación de plazo igual a tiempo perdido por la situación de hecho derivada del Covid-19 a no ser que el solicitado por el adjudicatario sea menor.
• Se impone al adjudicatario la carga de la prueba de la relación de causalidad entre el retraso y la situación derivada del Covid-19 a través de un informe del director de obra.
• Concede el derecho al abono de los sobrecostes salariales en que haya incurrido el contratista como consecuencia del tiempo perdido hasta un límite máximo del 10% del precio del contrato, previa solicitud y acreditación fehaciente.

También aquí se nos plantean importantes cuestiones:

• Ante la situación excepcional que estamos viviendo en que ni siquiera las autoridades sanitarias saben cuánto va a durar ni qué consecuencias va a tener, ¿cómo se pide al adjudicatario que calcule el tiempo en que se va a demorar en la ejecución como consecuencia del Covid-19? ¿Acaso se puede saber?
•  ¿Puede el adjudicatario asegurar que va a poder cumplir sus compromisos ante una situación de fuerza mayor que nada tiene que ver con su voluntad ni círculo de control?
•  El apartado de este artículo exige un informe del director de obra, pero no está hablando de contratos de obra, sino de contratos de servicios y suministro ¿a qué contratos se refiere en realidad? ¿hay director de obra en los contratos de servicios y suministros? ¿está mezclando conceptos?

3. Contratos públicos de obras que no hayan perdido su finalidad y que sean de imposible ejecución como consecuencia de la situación de hecho producida por el Covid-19

Se prevé la posibilidad de suspensión de estos contratos en los siguientes términos:

• Requiere la solicitud de suspensión por el contratista desde que se produzca la situación de hecho que determine la imposibilidad de ejecución.
• La suspensión sólo procede cuando el órgano de contratación, tras la solicitud del contratista, aprecie la imposibilidad de la ejecución.
• Se establece un plazo de cinco días naturales para que el órgano de contratación conteste con silencio administrativo negativo en caso de falta de contestación.
• Se impone al contratista la carga de probar las razones que determinan la imposibilidad de ejecución, personal, maquinaria y equipos adscritos a la ejecución de la obra y el por qué no puede emplear dichos medios en la ejecución de otro contrato.

Volvemos a preguntar: ¿De nuevo se deja a la discrecionalidad y conveniencia del órgano de contratación la apreciación de la imposibilidad de ejecución?; ¿no se está estableciendo una prueba diabólica a cargo del contratista?; ¿lo que se pretende es que emplee los medios materiales y humanos que estaban adscritos a la ejecución del contrato a otro contrato distinto que ya tendrá sus medios materiales y humanos propios para evitar ERTES u otras medidas de destrucción de empleo que son inevitables ante la paralización de la actividad?

Lo mismo se prevé para las obras que debieran entregarse durante la duración del estado de alarma y que no puedan ser entregados por la situación de hecho creada por el Covid-19 o por las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas.

Y lo que es sorprendente para ambos casos, es que se declara la no aplicabilidad del artículo 208.2 a) y del 239 de la LCSP, lo que implica:

• Se elimina el derecho del contratista a ser indemnizado de todos los daños y perjuicios que haya sufrido en la ejecución del contrato como consecuencia de la fuerza mayor.
• Se reducen los conceptos indemnizables respecto de lo que establece la LCSP que es más amplio.

4. Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público:

La situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas para combatirlo dan derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Para dicho restablecimiento, se prevén dos vías:

1.- Ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15% del plazo inicialmente previsto.

2.- Modificación de las cláusulas de contenido económico.

Matizaciones:

• Se prevé la compensación a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, respecto a los ordinarios previstos en el contrato.
• Se “considerarán” los posibles gastos adicionales salariales que “efectivamente se hubiesen abonado” respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato.
• Requiere solicitud previa del concesionario y acreditación de los mayores gastos a compensar.
• Requiere apreciación de la imposibilidad de ejecución del contrato por el órgano de contratación a instancia del concesionario.

Aquí también encontramos importantes interrogantes:

• No establece un plazo específico para contestar a la solicitud: ¿sería aplicable el plazo de 5 días que establece para el primer supuesto?
• Dice que la compensación podrá consistir, según el caso, en la ampliación de la duración inicial del contrato hasta un 15% o en la modificación de las cláusulas económicas del contrato ¿libre arbitrio de la Administración para decidir por qué vía opta?
• Para estos contratos no se decreta la suspensión automática ¿deben seguir ejecutándose en cualquier caso?
• ¿Qué pasa con los contratos de concesión de servicios cuya actividad quedó cerrada como consecuencia de la declaración del estado de alarma, por ejemplo, centros de día y centros ocupacionales?
•  Al no decretarse su suspensión, ¿puede entenderse que la Administración está obligada a pagar íntegramente su precio?
•  ¿Se está imponiendo a los centros la obligación de mantener a la plantilla, aunque el contrato en la práctica sea de imposible ejecución por el cierre?

5.  Reglas específicas para contratos de los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales, seguros privados, planes y fondos de pensiones, ámbito tributario y litigios fiscales.

A los efectos de esta nota informativa, simplemente reseñar que las anteriores reglas se declaran de aplicación a los servicios transcritos en este apartado.

6. Contratos de servicios excluidos:

Las disposiciones recogidas en los apartados 1 y 2 se declaran no aplicables a ciertos contratos de servicios entre los que destacan los contratos de seguridad, limpieza y los de mantenimiento de sistemas informáticos.

7. CONCLUSIONES

A nuestro juicio, el RD 8/2020 en lo que respecta a los contratos del sector público, más que aclarar o facilitar que quien sufra pérdidas o imposibilidad de ejecución pueda obtener el requilibrio económico de su contrato lo que hace es reducir los importes indemnizables y mitigar la teoría del riesgo imprevisible que supone uno de los pilares básicos de la contratación administrativa.

Por otra parte, su redacción, lagunas normativas y ambigüedad, genera inseguridad jurídica, a nuestro juicio, dotando de un amplio margen de discrecionalidad a la Administración para decidir cuando existe o no imposibilidad de ejecutar el contrato.

Igualmente, parece estar trasladando al concesionario, en plazos perentorios muy cortos, la necesidad de solicitar un pronunciamiento sobre la imposibilidad o no de ejecutar el contrato para poder obtener un resarcimiento de los perjuicios que sufrirá como consecuencia de la fuerza mayor acaecida, apuntando compensaciones absolutamente inconcretas, una vez asumido el gasto por la empresa, y cuya concesión queda básicamente al arbitrio de la Administración sin certeza para el administrado.

La complejidad, alto grado de particularidades que deben surgir y entidad de la cuestión nos debe llevar a la prudencia extrema, al estudio pormenorizado previo a cualquier opinión pues, como se ve, poco aclara la norma y mucho puede perjudicar con actuaciones no meditadas. Por ello, en función de las circunstancias particulares de cada caso, habrá que estudiar y arbitrar el modo de proceder más adecuado.