El Tribunal Supremo, en dos sentencias de 29 de noviembre de 2018 (STS Nº 993/2018 Rec. 1826/2017 y STS Nº 992/2018), ha venido a confirmar la doctrina que venía manteniendo, según la cual, no pueden equipararse a todos los efectos los derechos de las personas con discapacidad con aquellas que se encuentran en situación de incapacidad permanente laboral.

En la primera de las sentencias (ST Nº 993/2018), el recurrente obtiene en la jurisdicción ordinaria el reconocimiento de discapacidad (33%) tras solicitarla por no estar conforme con el reconocimiento de un grado total de discapacidad del 18% por discapacidad física otorgado por los servicios sociales de la Junta de Castilla y León. Los servicios sociales de la Junta interponen Recurso de Suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social que es estimado, y contra la sentencia emitida en el mismo el recurrente interpone recurso de casación para unificación de doctrina.

En la segunda sentencia (ST Nº 992/2018), el recurrente fue declarado en situación de incapacidad permanente total en grado 29% y solicita al Juzgado de lo Social el reconocimiento de discapacidad (33%). Dicha solicitud es denegada tanto por el tribunal de instancia como por el TSJ de Castilla La Mancha en recurso de suplicación, por lo que formuló recurso de casación para unificación de doctrina.

La cuestión analizada en ambas sentencias gira en torno a si se ha producido una regulación ultra vires en el Real Decreto Legislativo 1/2013 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, al hacer uso de la autorización normativa concedida en la Ley 26/2011, de 1 de agosto.

Dicha ley autoriza al Gobierno a elaborar un Texto Refundido en el que se regularicen y armonicen los siguientes textos legales:

– La Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos.
– La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.
– Y la Ley 49/2007, de 26 de diciembre, de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Al hacer uso de dicha autorización, el Real Decreto Legislativo viene reconocer “a todos los efectos” una discapacidad igual o superior al 33% a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. Es decir, que, por el mero hecho de obtener una declaración de incapacidad permanente por el INSS, automáticamente se adquiere la condición de persona con discapacidad “a todos los efectos”, incluido, por tanto, los relativos a la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2% que recoge el RD Legislativo 1/2013 en su art. 42.

Pero el derogado art. 1.2 de la ley 51/2003, aunque estaba redactado en términos muy parecidos, presentaba una diferencia sustancial, ya que reconocía únicamente “a los efectos de esta ley” una discapacidad igual o superior al 33% a los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

El Tribunal Supremo ya consideró en numerosas sentencias que el referido grado de discapacidad del 33% se concedía a las situaciones de incapacidad referidas tan solo a los efectos de la Ley 51/2003, pero que la atribución de la condición o estatus de persona con discapacidad corresponde a la Ley 13/1982 (LISM). Así, el art. 10 de la LISM atribuye a equipos multiprofesionales de valoración, entre otras competencias, la valoración y calificación de la presunta minusvalía, determinando el tipo y grado de disminución en relación con los beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación, entre los cuales se encuentra el referido a la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2% recogido por la propia LISMI y que ahora establece el RD Legislativo 1/2013.

Frente a ello, la ley 51/2003, por su parte, establecía garantías suplementarias que se referían, entre otras materias, a “medidas contra la discriminación” (en las que se incluyen las llamadas “exigencias de accesibilidad”) a “medidas de acción positiva” adicionales a las ya establecidas, a actuaciones administrativas de “fomento” y a normas de “tutela judicial” y “protección contra las represalias”. Según determinan las sentencias analizadas, a estos aspectos se refería el legislador al disponer en dicha ley la atribución automática de la condición de discapacitados a los perceptores de pensiones incapacidad permanente de la Seguridad Social, al decir literalmente “a los efectos de esta ley”.

Por tanto, entendía el Tribunal Supremo que el contenido del art. 2.1 de la Ley 51/2003 desplegaba plena eficacia en las materias de dicha ley, pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de discapacitado, ni a los efectos, beneficios y derechos que se establecían en la LISMI.

Considera asimismo el Tribunal Supremo que, “la definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de la Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye, como se ha visto, otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales”. Por lo tanto, responden a propósitos distintos, aunque la cobertura de los respectivos campos de protección de una y otra legislación puedan coincidir en muchos casos, y aunque el legislador pueda hacer una asimilación de los mismos, como ocurre en el art. 2.1 de la ley 51/2003 a los efectos en ella previstos. Pero no hay que olvidar que hay otras coberturas o ámbitos de protección que corresponden exclusivamente, bien a la Seguridad Social, bien a la protección de las personas con discapacidad, y los procedimientos establecidos en cada uno de estos sectores del ordenamiento jurídico son los que han de determinar quiénes son los beneficiarios en cada caso.

El Tribunal Supremo afirma que el Real Decreto Legislativo 1/2013, al incluir en el art. 4.2 la expresión “a todos los efectos”, ha incurrido en un exceso en el mandato de legislación delegada al modificar el contenido del art. 2.1 de la ley 50/2003, norma que debería haber integrado en el Texto Refundido, pero que no debió modificar. Considera así, que el art. 4 del Real Decreto Legislativo 1/2013, ha incurrido en ultra vires al sustituir la frase “a los efectos de esta ley” por la de “a todos los efectos”, por no respetar el art. 1 de la Ley 26/2011 que, además de atribuirle esa delegación, ratificó el contenido del art. 2.1 de la ley 51/2003.

Esta equiparación automática de efectos entre incapacidad laboral y discapacidad da lugar a que, de hecho, se estén aplicando determinados beneficios reservados por la normativa para personas discapacitadas, como por ejemplo la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2% a personas que, sin haber obtenido una declaración de discapacidad emitida por el órgano administrativo competente igual o superior al 33%, sí tienen una declaración de incapacidad permanente laboral por el INSS. Este sería el caso de plazas de empleo reservadas para personas con discapacidad ocupadas por personas sin discapacidad real.

Por tanto, el Tribunal Supremo concluye que el reconocimiento del grado de discapacidad del 33 % asociado a la declaración de incapacidad permanente total, absoluta y gran invalidez no es a todos los efectos, sino únicamente a los de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal, que son los aspectos regulados por la ley 51/2003.

En definitiva, no cabe equiparar de manera automática y a todos los efectos a un pensionista de la Seguridad Social que tenga reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez con una discapacidad igual al 33%. Por tanto, para determinar las personas con discapacidad que tienen derecho a la cuota de reserva del 2%, habrá que estar al grado de discapacidad que tengan declarado, que siempre deberá ser superior al 33% y emitido por el organismo administrativo competente tras efectuar la oportuna valoración que es independiente y se rige por una normativa distinta a la reguladora de la incapacidad laboral que corresponde al INSS.

Por su parte, a la vista de las citadas sentencias, el Servicio Público de Empleo Estatal, ha hecho público un informe de 16 de mayo de 2019 emitido por la Abogacía del Estado del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social en respuesta a una consulta planteada por el Servicio Valenciano de Empleo y Formación, sobre las consecuencias de las citadas sentencias en las medidas de políticas activas de empleo del art. 39 del RD 1/2003, toda vez que las sentencias del TS han declarado ultra vires el art. 4.2 del este texto legal, pero el mismo no ha sido anulado.

Dejando aparte las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social, reguladas en la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, que establece su propia definición de persona con discapacidad para las medidas en ella previstas, a la que habrá que atenerse para la aplicación de estos incentivos y cuyos efectos se circunscriben a las medidas de dicha ley, en cuanto a otras políticas activas de empleo la Abogacía del Estado considera que, según las sentencias del Tribunal Supremo, no cabe extender las medidas de fomento de empleo de personas con discapacidad a los pensionistas de Seguridad Social o clases pasivas titulares de pensiones de invalidez permanente.

Entiende la Abogacía de Estado que, aunque el precepto no haya sido anulado, ha sido declarado ultra vires por reiterada jurisprudencia y, conforme al art 1.6 Código Civil, la doctrina del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico por lo que ha de ser observada por la Administración Pública en los términos previstos por dicho precepto.

Por tanto, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, y ante la imposibilidad de considerar a los pensionistas de Seguridad Social titulares de una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, ni a los pensionistas de clases pasivas con pensión de jubilación o retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad, como personas con discapacidad, no se podrán beneficiar de las políticas activas de empleo previstas por el RD 1/2013.

Si bien este pronunciamiento resulta claro en cuanto a las medidas de fomento del empleo solicitadas con posterioridad a las sentencias, a cuya doctrina habría que atenerse para aplicar la definición de persona con discapacidad, el problema se plantea en cuanto a las situaciones firmes antes de las citadas sentencias.

Entiende la Abogacía del Estado que dichas situaciones no podrían ser revisadas atendiendo al principio de seguridad jurídica, por lo que las medidas concedidas no podrían ser retiradas ni revertidas en base al criterio mantenido por las sentencias. Es decir, el criterio jurisprudencial no podría ser aplicado retroactivamente a contrataciones ya realizadas, ni a las medidas de fomento del empleo asociadas a dichas contrataciones, ya que se perjudicaría una contratación laboral que, en el momento de realizarse, cumplió los requisitos exigidos para su formalización. En particular, los pensionistas contratados por Centros Especiales de Empleo mantendrían esta situación mientras permanezcan contratados, y computarían tanto a efectos del cumplimiento del requisito de que la plantilla del Centro esté constituida al menos en un 70% por personas con discapacidad, como a efectos de la concesión y percepción de las subvenciones para mantenimiento de puesto de trabajo.

De este modo, se produce una dualidad de situaciones, quedando las originadas con posterioridad a las sentencias sin cobertura legal al no existir otra norma vigente que las ampare.

Por ello, y para garantizar el principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad en los poderes públicos, la Abogacía del Estado considera que se deben llevar a cabo las necesarias reformas legislativas para que los pensionistas afectados por las sentencias vuelvan a ser beneficiarios de las medidas de fomento de empleo y con el alcance y consideración que se estimara procedente, concluyendo su informe en los siguientes términos:

“Por lo tanto, se iniciará el procedimiento de modificación legislativa que se estime más adecuado para eliminar la dualidad de situaciones de las personas con discapacidad y restablecer un marco jurídico claro para este colectivo, con pleno respeto al ordenamiento jurídico.”

Sánchez-Cervera Asociados
9 de Julio de 2019